8 Ağustos 2012 Çarşamba

GEÇERLİ BİR TAHKİM ANLAŞMASININ VARLIĞINA RAĞMEN GENEL HACİZ YOLUYLA TAKİP YAPILABİLİR Mİ?



1


Geçerli Bir Tahkim Anlaşmasının Varlığına Rağmen Genel Haciz Yoluyla Takip Yapılabilir Mi?


1, davacı ve davalı arasında sözleşmenin haksız feshi ve tazminat talebi ile önce bir takip yapılmış; bu takibe itiraz üzerine de, davacı taraf, itirazın iptali ve icra ve inkâr tazminatı talebi ile taraflar arasındaki sözleşmedeki tahkim şartı sebebi ile tahkime gitmiştir. Tahkim kurulu, HUMK’nun 519 ve devamı maddelerine göre oluşturulmuş ve ardından itirazın iptali ile icra ve inkâr tazminatı konularında karar verme yetkisinin olmadığı kanaati ile davayı alacak davası olarak görmüştür. 15. HD, öncelikle Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 28.01.1994 gün 1993/4 E. 1994/1 K. Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, taraflar tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördükleri takdirde, buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni oluşturacağı tespitini yapmıştır. Bu tespite dayanan 15. HD, hakem kararının esasını inceleme altına alarak, davacının temyiz itirazlarından bir kısmını dikkate alıp eksik inceleme sebebiyle kararı bozmuştur. Bozma kararında şu gerekçelere dayanılmıştır:















12. HD, 9.11.1987, 14663/11370 (Uyar, İİK Şerhi, C. IV, s. 5938). Yine 12. HD, 9.11.1987, 14663/11370 sayılı Kararına ilişkin yazılan karşı oy yazısı şu şekildedir: “İlâmsız takip, bir hak arama yoludur. Hak arama özgürlüğü Anayasal bir hak olarak, Anayasal çerçevede ve ancak kanunla sınırlanabilir. Tahkim sözleşmesi ya da şartı ilâmsız icra takibi yolunu kapamayacağı gibi hakemi, İcra ve İflâs Kanunu’nun 4. maddesinde belirli tetkik mercii hakiminin yerine ikame edemez. Yönetim planında yer alan tahkim şartı, HUMK’nun 518. maddesi karşısında icra yetkisinin kullanıldığı alanda geçerli olamaz. Tetkik mercii kararının bu nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğun gerekçesine katılamamaktayım.” (Uyar, İİK Şerhi, C. IV, s. 5938).









3890 sayılı Kanun ile 1940 yılında İİK’nda yapılan değişiklikler ve bu değişikliklerin değerlendirmesi için bkz., örneğin, Leeman, H., “Türkiye’de İcra ve İflas Dairelerinin Yeniden Tanzim ve Tenkisine Dair Adliye Vekâletine Takdim Edilen Rapor”, İstanbul Barosu Dergisi, Yıl 12, S. 11, İkinci Teşrin, 1938, s. 645-647; Umar, B., İcra ve İflâs Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi, İzmir 1973, s. 148-153 (“Tarihi Gelişim”); Belgesay, M. R., “Profesör Leeman Tarafından İcra ve İflas Kanunu Tadili Hakkında Adliye Vekâletine Verilen Rapora Dair Mütalaa”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. V, 1939, s. 36-50. İİK’nun 67. maddesinde 538 sayılı ve 1965 tarihli değişikliklerin değerlendirilmesi için bakınız, örneğin, Çağa, T., “Ödeme Emrine İtirazın İptaline Dair”, Batider, C. VIII, S. 3, 1976, s. 21-31 (“Ödeme Emri”); Okçuoğlu, Y., “İcra Hukukunda İtirazın İptali ve İnkar Tazminatı”, Bursa Barosu Dergisi, S. 11, 1980, s. 10-14; Postacıoğlu, İ., “İcrada İnkâr Tazminatı Üzerinde Düşünceler ve Bazı İhtilaflı Noktalar”, Batider, C. IX, S. 4, s. 950-971 (“İnkar Tazminatı”); Çağa, T., “Yine ‘Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair’”, Batider, C. X, S. 2, s. 369-376 (“Yine Ödeme Emri”); Postacıoğlu, İ., “Ödeme Emrine İtirazın İptali Mevzuunda Bazı Zaruri Açıklamalar”, Batider, C. X, S. 4, s. 965-980 (“Ödeme Emri”); Yılmaz, İtirazın İptali, s. 602-605.
Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 172-173. Ayrıca bkz. Muşul, T., İcra ve İflâs Hukuku, 3. Bası, Ankara 2008, s. 329 (“Kanaatimizce, bir takip hukuku müessesesi olan itirazın iptali davası ile ödeme emrine borçlunun vaki itirazı ile duran takibi harekete geçirmek amaçlanır.”); Deynekli/Kısa, s. 78 (“2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda 538 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucu 67. maddede düzenlenmiş olan itirazın iptali davası ne bir tespit davası ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emriyle takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir.”).TBB Dergisi 2011 (96) Ali YEŞİLIRMAK 217
nusudur. Davanın amacı, itiraz üzerine duran takibe devam edilmesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle davacının bu davayı açarken, duran takibe devam edilmesini ve itirazın iptalini istemesi gerekir. Ayrıca tahsil talebine gerek yoktur, çünkü takibin amacı zaten alacağın tahsilidir. İtirazın iptali davası kabul edilirse, takip kesinleşecek ve alacaklının alacağı tahsil edilmiş olacaktır. Bu nedenle mahkemenin de böyle bir talep olmaması hâlinde tahsile yönelik karar vermesi gerekmemektedir. Eğer alacaklı hem itirazın iptali hem de tahsili talep ederse, mahkemenin bu taleplerden hangisini istediğini alacaklıya sorması gerekir. Ancak alacaklı ilâmlı takip yapmak istiyorsa, bu durumda itirazın iptali davası yerine eda davası açarak bu dava sonunda elde ettiği ilâm ile ilâmlı icra takibi yapabilir. Bu hâlde, eda davası sonunda elde ettiği hükümle alacaklı takibe devam edemez ve lehine inkâr tazminatına hükmedilemez







İtirazın iptali davasının hukuki nitelendirilmesine göre, bu davanın, tahkim itirazı üzerine, hakemde görülüp görülmeyeceği sorusunun cevabı farklı olabilmektedir. Zira bu davayı icra hukukuna ilişkin bir dava olarak kabul edersek, o takdirde itirazın iptalinin hakemde görülmesi zorluklar arz edebilir. Bu zorlukların sebebi icra hukukuna ilişkin bir hususta hakemin yetkisi olmayacağı ileri sürülebilir. Ancak herhalde itirazın iptali davası icra hukukuna ilişkin bir dava kabul edilse bile uyuşmazlığı nihai olarak çözdüğü ve itirazın iptali davasının hakemce görülmesi konusunda açık bir yasak olmadığı için bu davanın da hakem tarafından görülebileceği kabul edilebilir. Zira hakem bu durumda davacının alacaklı olduğunu tespit ettikten sonra, hakimin de olağan olarak yapacağı gibi takibin devamı ve inkâr tazminatına hükmedebilmelidir. Hakemin böyle bir hüküm vermesinde ihlal edilen bir menfaat de yoktur.




55 borçlu hükmolunan alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına mahkûm edilir (İİK m. 67(2)). Acaba, inkâr tazminatına hakem karar verebilir mi? Yukarıda açıklandığı gibi inkâr tazminatı borçluyu doğru söylemeye zorlayan bir tür icra hukuku yaptırımıdır. Ancak bu niteliği, inkâr tazminatına yalnızca icra mahkemesi tarafından karar verilmesini gerektirmez. Aynı yaptırım, uyuşmazlığın esası tahkime gittiğinde hakem tarafından uygulanabilir. İşin esası hakkında karar verip uyuşmazlığı çözen hakem asıl talebe göre ikincil bir talep olan inkâr tazminatı konusunda karar verebilmelidir. Bu tazminat nihayetinde asıl alacakla birlikte alacaklıya ödenecektir. Usûl ekonomisi de, inkâr tazminatı konusunda hakemin karar verebilmesi fikrini destekler. Aksi halde iptal hakkında hakem karar verdikten sonra o aşamada inkâr tazminatı hakkını saklı tutan taraf yetkili mahkemeye







57:başkaca görüşler de mevcuttur. Bu konuda bkz., Kiraz, T. Ö., İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması, Ankara 2007, s. 34-39. Bu görüşler içinde en dikkat çekenlerden birisi şöyledir: İtirazın kaldırılması “… takip alacaklısının elinde borçlunun itirazına rağmen ilâmsız takibi sürdürmeye yetecek türden belgeler olup olmadığını yahut onun elinde bu tür belge olsun olmasın takip borçlusunun elinde o takibi engellemeye yetecek belgeler bulunup bulunmadığını İTM [İcra Tetkik Mercii] hükmüyle belirlemeye yönelmiş bir tespit dâvasıdır. İşlevi bundan ibarettir ve takip konusu alacağın gerçekten doğmuş ve hâlen de var olup olmadığını tespite yönelmiş değildir.” Umar, B., “Kuru/Arslan/Yılmaz’ın İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı Üzerine Gözlemler” in: 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, İstanbul 2004, S. 685-705, s. 703 (“Gözlemler”). Yine bir başka görüşe göre: “… icra mahkemesinde itirazın kaldırılması prosedürü; ödeme emrine itiraz ile durmuş olan ilâmsız icra takibinin, itirazın bertaraf edilmesi suretiyle devamını amaçlayan ve alacağın takip hukuku bakımından mevcudiyetinin tespitine yönelmiş olan bir takip hukuku dâvasıdır.” Kiraz, s. 39.

Ancak, kanımızca, yukarıda da açıklandığı gibi, genel haciz yoluyla takip yapılabilmesi hakkı yanında, sözleşme özgürlüğü gereği yapılan tahkim anlaşmasına da icra hukukunda bir değer vermek gereklidir. Bu değerin gereği itirazın icra mahkemesinde kaldırılmasına olanak tanımamak lazımdır. Zira tahkim anlaşması yapmakla takip alacaklısı ve borçlusu uyuşmazlıklarını nihai olarak tahkimde çözmek konusunda anlaşmışlardır. Tahkim anlaşması yapmak ile tarafların icra hukukuna özgü bir yol olup dava olmayan itirazın kaldırılması imkânından da feragat ettiklerini kabul etmek gerekir. Zira itirazın kaldırılması, uyuşmazlığı nihai olarak çözmemekte sadece takibe devam imkanı sağlayabilmekte ve bu anlamda da uyuşmazlığın çözümünde tali bir yol olmaktadır. Uyuşmazlığın nihai çözüm yolu konusunda taraflar anlaşmış ise o uyuşmazlığın geçici olarak çözümüne ilişkin bir yola cevaz vermemek gerekir. Aksini kabul etmek, tahkim anlaşmasının, yani taraf iradesinin, itirazın kaldırılması yoluna başvurularak hükümsüz kılınması anlamına gelir.

Açık bir düzenlemenin yokluğunda, genel iflas yoluyla takipte, tahkim itirazı üzerine yetkili asliye ticaret mahkemesinin uyuşmazlığın hakemde çözümü için davayı usulden reddetmesi gereklidir. Zira mahkeme iflas kararı vermeden önce alacağın varlığı konusunu çözmeli ondan sonra iflas davasının karakteristik özellikleri olan depo ve gerekirse iflas kararları vermelidir. İşte bu kararlar silsilesi içerisinde verilmesi gereken ilk karar alacağın var olup olmadığıdır. Bu karar da tahkim anlaşması gereği hakemde verilmelidir. Başka bir deyişle, genel iflas yoluyla takipte alacağın var olup olmadığı hususu tahkim anlaşması var ise ancak tahkimde çözümlenebilir. Tahkimde alacağın varlığı ortaya konduktan sonra iflas yoluna başvurulabilir.Geçerli Bir Tahkim Anlaşmasının Varlığına Rağmen Genel Haciz Yoluyla Takip Yapılabilir Mi? 226

Yılmaz, E., “İcra Tazminatı” in: Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. 2, Ankara 2009, s. 675 (“İcra Tazminatı”).
zaman:

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Kaydol: Kayıt Yorumları (Atom)