TAHKİM ANLAŞMASI ÖRNEĞİ

TAHK

İM ANLAŞMASI

I. Tahkim Anla

şması Kavramı

Günümüzde taraflar, uyu

şmazlıkların çözümünde daha profesyonel bir yapılanma olan

“Tahkim Yolu” nu tercih etmektedirler. Tahkim sayesinde uyu

şmazlıkların hakem adı

verilen uzman ki

şiler vasıtası ile çözümleneceğinin bilinmesi bu hususta taraflara bir

güven sa

ğlamakta ve bu sebeple tahkim yolu, devlet yargısı yerine tercih edilir bir hale

gelmektedir.

Taraflar

ın “Tahkim Yolu” nu seçebilmeleri için bu hususta bir “Tahkim Anlaşması”

yapmalar

ı gerekmektedir. Tahkim yoluna başvurulabilmesinin vazgeçilmez koşulu taraflar

aras

ında yapılması gerekli tahkim anlaşmasıdır aksi halde tarafların “Tahkim Yolu” na

ba

şvurabilmeleri mümkün olamamaktadır.

Taraflar aras

ında yapılmış veya yapılacak tahkim anlaşmasının geçerliliği, anlaşmanın

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde yapılan tahkim anlaşması tanımına

uygun olmas

ına bağlıdır. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. maddesine göre; “tahkim

anla

şması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut

bir hukuki ili

şkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının

tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yapt

ıkları anlaşmadır”.

Bu tanım açısından New

York Sözle

şmesi’nin II (1). Maddesi dikkate alınmıştır.

Bu tan

ımdan da açıkça anlaşılacağı gibi tahkim anlaşmasına konu olabilecek

uyu

şmazlık sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi sözleşme dışı bir uyuşmazlık da olabilir.

Bu sebeple taraflar aras

ındaki uyuşmazlık, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden

kaynaklanan bir uyu

şmazlık olsa dahi, taraflar bir tahkim anlaşması yaparak,

uyu

şmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlaştırabilirler.

Tahkim anla

şması madde metninden de açıkça görüleceği üzere taraflara arasındaki

mevcut bir hukuki ili

şkiden kaynaklanan ya da kaynaklanabilecek uyuşmazlıklara ilişkin

olabilir. ‘Bu sebeple, tahkim anla

şması yapıldığı sırada taraflar arasında bir hukuki

uyu

şmazlık söz konusu olmasa dahi, tahkim anlaşması yapılabilir. Yine Milletlerarası

2

Tahkim Kanunu’nda ifade edildi

ği üzere, taraflar, aralarındaki uyuşmazlıkların tümünün

tahkim yolu ile çözümlenebilece

ğini karalaştırabilecekleri gibi, bu uyuşmazlıklardan

sadece belirli bir bölümünün tahkim yolu ile çözümlenebilece

ğini öngörebilirler. Yine,

taraflar

ın aralarındaki sözleşmelerden sadece bazılarının, ya da tek bir sözleşmenin sadece

belirli bir bölümünden kaynaklanan uyu

şmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenebileceğine

ili

şkin kararlaştırdıkları tahkim şartları geçerlidir. Böyle bir durumda, tahkim anlaşması

d

ışında kalan bir konudan kaynaklanan uyuşmazlıklar, devlet yargısında

çözümlenecektir.’

1

A. Tahkim Sözle

şmesi veya Tahkim Şartı

Tahkim anla

şmasının taraflar arasındaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceği

hususundaki taraf iradesini beyan eden bir sözle

şme şeklinde yapılabilmesi mümkündür.

Kanun, tahkim

şartı veya sözleşmesini : “Tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya

kaynaklanmas

ın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek

uyu

şmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yolu ile çözülmesi konusunda yaptıkları

anla

şma” olarak tanımlamıştır (m.4/I).

Ancak, tahkim sözle

şmesinin asıl sözleşmeye bir tahkim şartı konulması suretiyle

yap

ılması mümkündür. 2

Taraflar uyu

şmazlığın dava konusu olmasından sonra da yargılamanın herhangi bir

safhas

ında tahkim anlaşması yapmak suretiyle uyuşmazlığın tahkim yolu ile

çözümlenece

ğini kararlaştırabilirler. Bu durumda mahkeme, davaya bakmaktan

vazgeçecek ve uyu

şmazlık tahkim yolu ile çözümlenecektir. Bu husus Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun 5. maddesi ile de sabittir.

İlgili madde “yargılama sırasında

taraflar

ın tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları halinde, dava dosyası

mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir”.

Şeklindedir.

1

Akıncı, Ziya., Milletlerarası Tahkim, Seçkin, Ankara 2003, s. 70.

2

Uygulamada da, sözleşmelerde tahkim şartı düzenlenmesi taraflar arasında ayrı bir tahkim sözleşmesi

yap

ılmasından daha sık tercih edilir bir yoldur. Bkz. Şanlı, C : Uluslar arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve

Uyu

şmazlıkların Çözüm Yolları, İkinci Bası, Beta, 2002, s.230;

Akıncı, Ziya : Milletlerarası Tahkim, Birinci

Bas

ı,Seçkin Yayıncılık, Mart 2003, s.71.

3

B. Tahkim

İradesi

Tahkim anla

şmasının kurucu unsuru uyuşmazlıkların tahkim yolu ile

çözümlenmesine ili

şkin irade açıklamasıdır. Bu husus ana ve kurucu unsur olduğu

tart

ışmasızıdır.

Tahkim anla

şmasının geçerliliği tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığı

yer vermeyecek

şekilde açık olması ile doğru orantılıdır. Açık ve kesin irade açıklaması,

tahkim anla

şması ister bağımsız bir tahkim sözleşmesi şeklinde isterse tahkim şartı

ş

eklinde yapılsın, akdin geçerliliği için aranan esaslı şartlardandır. Çeşitli Yargıtay

kararlar

ında, tahkimden ve geçerli bir tahkim şartının varlığından söz edebilmek için,

uyu

şmazlığın mutlak olarak hakemde çözümleneceği hususunun taraflarca

kararla

ştırılması şartı aranmakta, aksi halde tahkim sözleşmesinin geçersiz sayılacağı

vurgulanmaktad

ır.

Özellikle belirtmek gerekir ki, tahkim sözle

şmesi veya şartının, uyuşmazlığın tahkim

yolu ile çözümlenmesi yolundaki taraf iradesini tereddüde yol açmayacak

şekilde içermesi

gerekmektedir.

Taraf iradelerinin aç

ık ve anlaşılabilir olması hususu özellikle de tarafların

aralar

ındaki hangi uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözmek istedikleri yönündeki

iradelerinin aç

ıklığı tahkim anlaşması ya da şartının geçerliliği açısından önem

ta

şımaktadır. ‘Bu sebeple, tarafların tahkim iradelerinin belirli olması, yani tarafların

hangi konulardaki uyu

şmazlıkları hakeme götürdüklerini bilmelerini gerektirir. Zaten,

yukar

ıda açıklandığı üzere, taraflar ancak belli bir uyuşmazlık hakkında tahkim

sözle

şmesi yapabilir. Belli bir ilişkiye atıf ya da belli birkaç uyuşmazlığa atıf yapmadan

“aram

ızdaki bütün çekişmeler tahkim yolu ile çözümlenecektir” şeklindeki bir taahhüt

muteber de

ğildir. Tahkime konu uyuşmazlıkların tereddüde yer vermeyecek şekilde

sözle

şmede belirtilmesi hakemlerin yetki sınırları bakımından da önem taşımaktadır.’3

3

Akıncı, Ziya., a.g.e., s.72-73

4

C. Tahkim

Şartının İçeriği

Yasa, taraflarca yap

ılacak tahkim anlaşması ya da şartının açık olması ve taraf

iradesini anla

şılır bir biçimde yansıtmasını geçerlilik yönünden yeterli saymıştır. Bu

sebeple söz konusu özelliklere haiz bir tahkim anla

şması ya da şartının geçerli olacağı

ku

şkusuzdur. Yani, Yasa’ da taraflarca tahkim anlaşması ya da şartına koyulması gerekli,

olmazsa olmaz bir unsur ya da husus söz konusu de

ğildir. Ancak, taraflarca Tahkim

Yolunun seçilmesi durumunda tahkim anla

şması ya da şartının içeriğinde taraflarca

önemli bir tak

ım ayrıntılara yer verilmesi uyuşmazlığın tarafları açısından açısından

faydal

ı olabilecektir. Bu hususlara örneklemek gerekirse; tahkim yeri, isteniyorsa hangi

tahkim kurumunun kurallar

ı uygulanacağı, tahkim lisanı, hakem sayısı, hakemlerin nasıl

belirlenece

ği ve uygulanacak kurallar gibi konular taraflarca kararlaştırılabilecektir.

Ancak, yukar

ıda da belirttiğimiz gibi Yasa, tahkim anlaşması ya da şartının ihtiva

etmesi gerekli özellikle bir unsur belirtmemi

ştir. Sözleşmenin içeriğinde yer alan ve

sadece “tahkim,

İstanbul” şeklindeki bir ifade bile, uyuşmazlığın tahkim yolu ile

çözümlenmesi için yeterli içeri

ği taşımaktadır.

Yukar

ıdaki izahatlar dışında taraflar standart anlamda bir tahkim anlaşması ya da şartı

yapmak yerine, aralar

ındaki uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesini öngören bir

tak

ım standart kurallara veya tip sözleşmelere atıf yapabilecektirler. Böyle bir durumda da

taraflarca uyu

şmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğini kararlaştırdıkları kabul

edilmelidir. Çünkü, bu durumda taraflarca uyu

şmazlığın tahkim yolu ile çözümleneceğine

dair bir ko

şul bulunmamasına rağmen taraflarca atıf yapılan tip sözleşme ya da kurallar,

uyu

şmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesini öngörmektedir. Aynı zamanda, taraflarca

standart kural veya tip sözle

şmeye yazılı olarak gönderme yapılmakla, taraflar arasında

yaz

ılı bir tahkim şartının ya da geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığını da kabul etmek

gerekecektir.

Yarg

ıtay bir kararında, “taraflar arasında geçerli bir alım- satım sözleşmesi

kuruldu

ğundan ve bu sözleşme koşullarının bizzat davalı tarafından FOSFA kurallarına

tabi oldu

ğu belirtildiğinden (19.02.1991 ve 08.03.1991 tarihli yazılar) davacı FOSFA

5

kurallar

ına göre hakem heyetine başvurarak aldığı kararın tenfizini isteyebilir” demiştir.

D. Tahkim Anla

şmasının Belirli Olması Koşulu

Geçerli bir tahkim anla

şmasından bahsedebilmek için taraflar arasında bir hukuki

ili

şkinin var olması gerekmektedir. Bu husus, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda da yer

alm

ış ve ancak mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıklara

ili

şkin taraflarca tahkim anlaşması yapılabileceği belirtilmiştir.

Taraflar aras

ında mevcut olmayan bir hukuki ilişkiden hareketle tahkim anlaşması

yap

ılabilmesi mümkün değildir. Tarafların, aralarında herhangi bir hukuki ilişki yokken

ileride meydana gelebilecek uyu

şmazlıkların çözümü açısından tahkim yolunu seçmeleri

mümkün olmayacakt

ır.

‘Tahkim usulünün genel yarg

ıya göre istisna teşkil etmesi, tarafların hangi

konular

ındaki uyuşmazlıklarını hakeme götürdüklerini bilmelerini gerektirir. Bu

bak

ımdan, taraflarca düzenlenecek bir tahkim sözleşmesiyle aralarında çıkacak bütün

ihtilaflar

ın tahkim usulüne tabi olacağının kararlaştırılması, tahkimi istisna olmaktan

ç

ıkarıp, genel vasıf kazandıracağından sonuç doğurmaz. Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nda önceki dönemde de bu konu tart

ışılmış ve tarafların, ancak belli uyuşmazlık

hakk

ında tahkim sözleşmesi yapabileceği ifade edilmiştir. Buna göre, tarafların tahkim

sözle

şmesi yaparken, hangi uyuşmazlıkla ilgili olarak tahkim anlaşmasını imzaladıklarını

bilmesi gerekti

ği ve belli bir hukuki ilişkiden (mesela bir satış sözleşmesinden) doğacak

uyu

şmazlıkların tahkim yolu ile çözüleceğinin kararlaştırılmış olması (tahkim şartı)

halinde, uyu

şmazlığın belli sayılacağı ifade edilmiştir.’4

Ancak, Tahkim usulünün genel yarg

ıya göre istisna teşkil edip etmediği hususu

tart

ışılır bir konudur. Bu hususta şahsi kanaatim Tahkim yolunun istisna olmadığı

yönündedir.

E. Taraflar Aras

ındaki Çekişme Unsuru

4

Akıncı, Ziya., a.g.e., s. 75-76.

6

Taraflar aras

ındaki doğmuş veya doğacak, adli yargının görev alanına giren her çeşit

uyu

şmazlıkların çözümünde kural olarak mahkeme görevlidir. Ancak, tarafların anlaşarak

kanunun izin verdi

ği konularda uyuşmazlığın çözümünü mahkemeler yerine özel kişilere

b

ırakmaları, yani tahkim yoluna başvurmaları mümkündür. Tahkim yoluna başvurabilmek

için taraflar aras

ında mutlaka bir uyuşmazlık, çekişme bulunmalıdır. Zira, tarafların dava

konusu edecekleri çeki

şmeleri yoksa, tahkimden bahsedilemez. Bu nedenle çözümü

taraflar için yarar sa

ğlamayan veya müşterek bahis ve yarışma gibi mücerretlik taşıyan

uyu

şmazlıklar tahkime konu teşkil etmez.

Taraflar aras

ındaki uyuşmazlığın sonradan çıkması halinde, taraflar hangi konularda

çeki

şmeli olduklarını kolayca belirleyebilirler. Çünkü, çekişmeli noktaları kendileri

belirleyebilecekleridir ve bunun sözle

şme metnine geçirilmesi bir güçlük arz

etmeyecektir. Fakat, tahkim

şartında henüz doğmamış bir uyuşmazlığın belirlenip,

sözle

şme metnine geçirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafların, tahkim şartına

ili

şkin sözleşme maddesinde uyuşmalığın ilişkin bulunduğu hukuki münasebeti

belirtmeleri, geçerli bir tahkim sözle

şmesinin kurulması için yeterli sayılmalıdır.

Taraflar, birden çok konuda uyu

şmazlık halinde iseler, bunlardan hangileri hakkında

tahkime ba

şvuracaklarını sözleşmede mutlaka göstermelidirler. Aksi halde tahkim konusu

ili

şkiden doğan bütün ihtilaflarında hakeme başvurmalarının kararlaştırıldığı kabul edilir.

Yarg

ıtay da tahkimden söz edebilmek için, uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde

çözümlenece

ğinin taraflarca kararlaştırılması şartını aramakta, aksi halde tahkim

sözle

şmesinin geçersiz sayılacağını değişik kararlarında vurgulamaktadır.

F. Tahkim Anla

şmasına Uygulanacak Hukuk

Tahkim anla

şmasının geçerliliği konusunda Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4/ III.

Maddesi, Model Kanun’dan farkl

ı olarak İsviçre örneğinden alınan bir düzenleme

getirmi

ştir. Milletlerarası Tahkim Kanunu, tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin

hukukun tespitinde öncelikle taraflar

ın iradesine bakmaktadır. Buna göre, eğer taraflar

tahkim sözle

şmesinin maddi geçerliliğine uygulanmak üzere bir hukuk seçimi yapmışlarsa

öncelikle bu hukuka, yapmam

ışlarsa Türk Hukuku’na göre tahkim anlaşmasının geçerli

7

olup olmad

ığı tespit edilecektir.

Buna göre, Milletleraras

ı Tahkim Kanunu uyarınca, tarafların tahkim anlaşmasına

uygulanmak üzere belirli bir hukuku yetkili k

ılmaları mümkündür. Bu yaklaşım, tahkim

yeri hukukunun tahkim anla

şması üzerindeki etkisini, başka bir deyişle, milletlerarası

tahkim aç

ısından toprak ( territorial ) prensibinin önemini azaltan bir yaklaşımdır. Ancak,

taraflar

ın tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirlememeleri durumunda tahkim

yeri ülkesinin hukuku dikkate al

ınacaktır.

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu uyarınca, tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere bir

hukuk seçimi yap

ılmamışsa, tahkim anlaşmasının geçerliliğine Türk Hukuku

uygulanacakt

ır. Türk Hukuku uygulanırken, kanunlar ihtilafı kuralları dikkate

al

ınmayacaktır. Bu husus, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun ifadesinden açıkça

anla

şılmaktadır. Zira, Kanun’da, tahkim anlaşması “hukuk seçimi yoksa Türk Hukuku’na

uygun oldu

ğu takdirde geçerlidir” demekte, Türk kanunlar ihtilafı kurallarına atıf

yapmaks

ızın, tahkim anlaşmasının geçerliliğine Türk Hukuku’nun uygulanacağının ifade

etmektedir.

Tahkim anla

şmasının geçerliliği ile ilgili en önemli sorun, tahkim anlaşmasının şekli

meselesidir ve bu husus Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4/I-II. Maddesinde

düzenlenmi

ştir. Tahkim anlaşmasının geçerliliği ile ilgili ve şekil dışında konuları

aras

ında en önemlisi, tahkim anlaşması ile ilgili irade bozukluklarıdır. Tahkim

anla

şmasının hata, hile, tehdit gibi sebeplere dayanarak geçersiz olduğunun iddia edilmesi

durumunda, tahkim anla

şmasının geçerli olup olmadığı, Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun 4/III. maddesinde belirtilen hukuka göre tespit edilecektir.

G. Tahkim

Şartının Asıl Sözleşmeden Bağımsızlığı

Tahkim anla

şmasının, taraflar arasında asıl sözleşme içerisinde yer alan bir tahkim

ş

artı şeklinde yapılması mümkündür. Asıl sözleşmenin geçerliliğinin taraflar arasında

ihtilafl

ı olması durumunda, tahkim şartının bu iddialardan nasıl etkileneceği sorusu

gündeme gelecektir. Zira, bir sözle

şmede tahkim şartı yer aldığı zaman, prensip olarak bu

8

sözle

şmeden doğan bütün uyuşmazlıklar tahkim yolu ile çözümlenecektir. Ancak, asıl

sözle

şmenin geçersizliği söz konusu olduğunda, bu sözleşmenin bir maddesi olan tahkim

ş

artının geçersizliği söz konusu olacak mıdır ? Eğer asıl sözleşmenin bir parçası olarak ve

as

ıl sözleşme ile birlikte tahkim şartı da geçersiz sayılacak olursa, sözleşmenin geçerliliği

ile ilgili tart

ışmalar, tahkim şartının geçersiz olması ihtimali dikkate alınarak, tahkimde

çözümlenemeyecektir. Böyle bir durum ise, özellikle tahkim yoluna ba

şvurmak isteyen

taraf

ın, (diğer iddiaları ile birlikte) sözleşmenin geçersizliğini de ileri sürmesine,

uyu

şmazlığın tahkim yerine, mahkemelerde çözümlenmesine sebep olacaktır. Böyle bir

yakla

şım, uygulamada tahkim şartının etkisiz hale gelmesine sebep olacaktır. Bu nedenle,

Alman ve Frans

ız Hukukları’nda tahkim şartının özerkliği, Amerikan Hukuku’nda ise

tahkim

şartının asıl sözleşmeden bağımsızlığı veya ayrılabilirliği olarak adlandırılan

teoriye göre, geçerlilik aç

ısından, tahkim şartının asıl sözleşmeden bağımsız düşünülmesi

kabul edilmi

ştir. Buna göre, asıl sözleşme ile ilgili geçerlilik iddiaları, yine hakemler

taraf

ından karara bağlanacak ve asıl sözleşmenin geçersizliliğinin iddia edilmesi, tahkim

ş

artını kendiliğinden geçersiz ve etkisiz duruma getirmeyecektir. Hakemler yapacakları

yarg

ılama sonucunda, içinde tahkim şartının da bulunduğu asıl sözleşmenin geçersiz

oldu

ğuna karar verirlerse, içinde tahkim şartının da bulunduğu asıl sözleşmenin geçersiz

oldu

ğuna karar verilmesi, hakem kararını geçersiz duruma getirmeyecektir. Türk

Milletleraras

ı Tahkim Kanunda tahkim sözleşmesinin, asıl sözleşme (maddi hukuk

sözle

şmesi)’nden bağımsızlığı ilkesi benimsenmiştir (m.4).5 Buna göre, “tahkim

anla

şmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz

do

ğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz”.

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde önemli olan bir başka husus, tahkim

anla

şmasının bağımsızlığının yanı sıra, ileride doğacak uyuşmazlıklar için tahkim şartı

yap

ılabilmesine izin verilmesidir. Burada, uyuşmazlığın doğmamış olması ile, taraflar

aras

ındaki hukuki ilişkinin doğmamış olması kavramlarının farklı olduğunu ifade etmek

gerekir. Türk Hukuku’nda tahkim anla

şmasının, ancak mevcut hukuki ilişkiler için

yap

ılabileceği kabul edilmektedir. İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nun 178/ 3.

maddesinin tercümesi olan Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde ise, taraflar

aras

ında henüz bir uyuşmazlık yokken, örneğin bir sözleşmenin akdedilmesi sırasında,

tahkim

şartı düzenlemenin mümkün olduğu ifade edilmektedir.

5

Bak. Şanlı, a.g.e., s. 231.

9

II. Tahkim Anla

şmasının Şekli

Kanun, tahkim sözle

şmesinin şekli konusunda Türkiye’nin de taraf olduğu 1958

Tarihli New York Konvansiyonu ile 1961 Tarihli Avrupa (Cenevre) Anla

şmasındaki

düzenlemeye ba

ğlı kalmıştır. 6Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde, tahkim

anla

şmasının şekli düzenlenmektedir. Söz konusu madde uyarınca, “tahkim anlaşması

yaz

ılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim

anla

şmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen

mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir ileti

şim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş

olmas

ı ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine

daval

ının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir.

Belirtmek gerekir ki, New York Sözle

şmesi’nin II(1) maddesi de yazılı bir tahkim

ş

artı aramaktadır. New York Sözleşmesi uyarınca, yazılı bir tahkim şartından bahsetmek

için taraflarca imzalanm

ış bir anlaşma, karşılıklı mektup teatisi veya telgraf aranmaktadır.

Burada Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nda iletişimdeki çağdaş gelişmelerin de dikkate

al

ındığı görülmektedir. Buna göre, New York Sözleşmesi’nde kabul edilen “taraflarca

imzalanm

ış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf’ın yanı

s

ıra, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda belirtildiği üzere, “teleks, faks gibi bir iletişim

arac

ına veya elektronik ortama geçirilmiş olması” durumunda da yazılı bir tahkim

ş

artından bahsedilebilecektir.

Tahkim anla

şmasının taraflarca imzalanmış bir anlaşma ile yapılması, yazılı şeklin

gerçekle

şmesi için en klasik yöntemdir. Burada önemli olan tahkim şartının imzalanmış

olmas

ının ne anlama geldiği yönündedir. Hukukumuzda, Borçlar Kanunu’nun 13. ve 14.

maddelerinde yaz

ılı şekil şartı tarif edilmiştir. Borçlar Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca,

“tahriri olmas

ı icap eden akitlerde borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır”.

Borçlar Kanunu’nun 14. maddesi ise “imza üzerine borç alan kimsenin el yaz

ısı olmak

laz

ımdır” demektedir.

Bununla beraber, Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4. maddesi, yazılı şekil şartını

6

Bak. Şanlı, a.g.e., s. 230.

10

Borçlar Kanunu’nda daha geni

ş tanımlamaktadır. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4.

maddesinin ilk iki paragraf

ı, esasında UNCITRAL Model Kanunu’nun 7. maddesinin

tercümesidir. Ancak, UNCITRAL Model Kanunu’nun 4 (2). Maddesinin metni

incelendi

ğinde, “teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş

olmas

ı” ifadesinde örnekleyici olarak sayılan iletişim araçlarının, tahkim anlaşmasının

yaz

ılı olarak kaydedilebilecek nitelikte olması koşuluyla kabul edildiği görülmektedir.

Yani, Model Kanun’da yaz

ılı tahkim anlaşması olarak kabul edilecek iletişim araçları

say

ılırken, tahkim anlaşmasının yazılı kaydını veren iletişim araçları, ilerideki teknolojinin

geli

şmeleri dikkate alarak örnekleyici olarak sayılmıştır. Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun 4. maddesinde de, ayn

ı şekilde ilerideki teknolojik gelişmeler dikkate

al

ınarak yazılı tahkim anlaşması olarak kabul edilecek iletişim araçları sınırlayıcı olarak

de

ğil, fakat örnekleyici olarak sayılmış, ancak bunların yazılı bir kayıt verebilecek

durumda olmas

ından bahsedilmemiştir. Bu sebeple, yeni teknolojik gelişmelerin sonucu

olarak ileride söz konusu olabilecek ileti

şim araçlarının, yazılı tahkim şartı oluşturup

olu

şturamayacağının tespitinde, kaynak düzenleme olan UNCITRAL Model Kanun ’un

“yaz

ılı bir kayıt verme” özelliğinin olup olmadığına bakılması gerekir.

Tahkim anla

şmasının şekli ile ilgili bir başka önemli konu, tahkim anlaşmasının

elektronik formatta yap

ılmasıdır. Bu durumda da yazılı tahkim şartının varlığından

bahsedilebilecektir. Günümüzde internet ve elektronik posta, milletleraras

ı ticaret

hayat

ının ayrılmaz bir parçası durumuna gelmiştir. Bu sebeple, ticari yazışmaların yanı

s

ıra, sözleşmeler ve tahkim şartları da, elektronik ortamda yapılabilmektedir. İşte, bu

geli

şmelere bağlı olarak, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda, elektronik ortamdaki tahkim

anla

şmalarının da yazılı olarak yapıldığı kabul edilmiştir. Burada en önemli sorun, ispat

hukuku bak

ımından söz konusu olacaktır. Taraflar arasında uyuşmazlık çıkması üzerine

tahkim yoluna ba

şvurulduğunda, davalı taraf, elektronik ortamda gönderilen irade

beyan

ının kendisine ait olmadığını iddia ederse, elektronik ortamda dermeyan edilen

iradenin daval

ıya ait olup olmadığının belirlenmesi, gerçekten önemli bir ispat sorunu

olarak gündeme gelecektir. Zira, özel güvenlik sistemleri alt

ındaki elektronik imzalar

(dijital imza) bir tarafa b

ırakılacak olursa, günümüzde bir başkası adına elektronik posta

adresine girerek onun ad

ına irade beyanında bulunmak teknolojik olarak mümkündür.

11

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde hangi tahkim anlaşmalarının yazılı

ş

ekilde yapılmış sayılacağı, iletişim araçları örneklenerek belirlenirken, önemli bir

prensibe yer verilmi

ştir. Buna göre, bazı durumlarda taraflar arasında hiçbir tahkim

anla

şması bulunmamasına rağmen, geçerli bir tahkim şartının bulunduğu kabul

edilebilecektir. Zira, Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca, “dava

dilekçesinde yaz

ılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği

cevap dilekçesinde itiraz edilmemi

ş olması” durumunda, geçerli bir tahkim şartının

bulundu

ğu kabul edilecektir. Gerçekten, tahkimde davanın açılması ve davalının herhangi

bir tahkim itiraz

ında bulunmayarak esasa ilişkin savunmalarını ileri sürmesinden sonra,

hakem karar

ının aleyhte olması nedeniyle, tahkim anlaşmasının bulunmadığının ileri

sürülmesi, her

şeyden önce dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Zira, artık davalı taraf,

tahkim anla

şması bulunmadığı yolunda bir itirazda bulunmayarak esasa ilişkin

savunmalar

ını ileri sürmekle, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesine muvafakat

etti

ğini beyan etmiş olacaktır. Uyuşmazlık tahkimde çözümlenip, hakemler karar

verdikten sonra, hakemlerin kendi aleyhine karar verdi

ğini öğrenen davalı, tahkim şartının

bulunmad

ığı itirazında bulunursa, davalının iyi niyet kurallarına aykırı bu davranışını

desteklememek gerekmektedir. Bu sebeple Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nda belirtildiği

üzere, “dava dilekçesinde yaz

ılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine

daval

ının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması” durumunda geçerli bir

tahkim

şartının bulunduğunu kabul etmek son derece yerinde olmuştur. Bununla beraber,

New York Sözle

şmesi uyarınca bir hakem kararının tenfiz edilebilmesi için yazılı bir

tahkim

şartı bulunması gerekir. New York Sözleşmesi’nde, UNCITRAL Model Kanunu

ve Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nda olduğu üzere “dava dilekçesinde yazılı bir tahkim

anla

şmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz

edilmemi

ş olması” durumunda yazılı bir tahkim şartının varlığının kabul edileceğine

ili

şkin bir kural söz konusu değildir. Bu sebeple, tahkim yerinin Türkiye olduğu bir

uyu

şmazlıkta, hakem kararı Türkiye dışında tenfiz edilecek ve kararın tenfiz edileceği

ülke Model Kanunu kabul etmi

ş bir ülke değilse, Türk Hukuku’na göre geçerli bir tahkim

ş

artının varlığı kabul edilmesine karşın, tenfiz ülkesi New York Sözleşmesi’ni

uygulayarak, geçerli bir tahkim

şartı olmadığı için hakem kararının tenfizini

reddedebilecektir.

12

Nitekim Yarg

ıtay bir kararında, “... davacının hakem mahkemesine müracaatı üzerine

hakemini seçen, hakem yarg

ılamasına katılarak davayı takip eden davalının, 14.02.1990

tarihindeki teleksteki hakem

şartını benimsediğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davalının

taraflar aras

ında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunmadığına yönelik itirazları yerinde

de

ğildir.” şeklinde karar vermiştir. Böylece Yargıtay, tahkim sözleşmesi veya şartının

ş

ekline ilişkin koşulun, dürüstlük kuralına uygun olarak uygulanması gerektiği, yazılı

olma

şekil şartının gerçekleştiği hususunda tartışmalı olan hakem şartına uygun olarak

taraflar

ın hakemlerini seçmeleri, yargılamada yer almaları durumunda, artık geçerli bir

tahkim

şartının varlığını kabul etmenin gerekli olduğunu ifade etmektedir.

Daval

ının, tahkim anlaşması bulunmaması yolundaki itirazlarını hakemler önünde ileri

sürerek, tahkimdeki yarg

ılamaya katılması durumunu ise ayrıca değerlendirmek

gerekmektedir . Zira, tahkim anla

şması bulunmamasına karşın, kendisine karşı tahkim

yoluna ba

şvurulduğunu öğrenen davalının, hakemler önündeki davada, tahkim anlaşması

bulunmad

ığı yolundaki itirazını ileri sürmesi gerekli ve yerindedir. Davalı tahkim şartı

bulunmad

ığına itiraz ederken, esasa ilişkin itirazlarını da ileri sürebilir ve bu durum,

daval

ının tahkim yolunu kabul ettiği anlamına gelmez. Zira, bazı durumlarda tahkim

ş

artının bulunup bulunmadığı hukuken tartışmalı olabilir ve davalı haklı olarak savunma

imkan

ından yoksun kalmamak için tahkim anlaşmasının bulunmadığı yolundaki itirazı ile

birlikte esasa ili

şkin savunmalarda da bulunabilir. Davalının bu davranışı, Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen “dava dilekçesinde yaz

ılı bir tahkim

anla

şmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz

edilmemi

ş olması” anlamına gelmeyecek ve geçerli bir tahkim şartı doğurmayacaktır.

III. Tahkim Anla

şmasının İcrası ve Tahkim İtirazı

Taraflar aras

ında geçerli bir tahkim şartının bulunmasının iki önemli sonucu vardır.

Bunlardan birincisi, taraflar

ın, tahkim şartı veya tahkim sözleşmesine dayanarak

uyu

şmazlığın çözümü için tahkim yoluna başvurulabilmesidir. İkincisi ise, geçerli bir

tahkim

şartı veya tahkim sözleşmesi bulunmasına karşın, taraflardan birinin mahkemeye

ba

şvurması durumunda, davalı tarafın, tahkim şartı veya tahkim sözleşmesine dayanarak

13

tahkim itiraz

ında bulunabilmesidir.

İş

te, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 5. maddesi, tahkim anlaşmasına karşın,

taraflardan birinin davay

ı devlet yargısına götürmesi durumunda söz konusu olabilecek

tahkim itiraz

ını düzenlemektedir. Söz konusu madde uyarınca, “tahkim anlaşmasının

konusunu olu

şturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim

itiraz

ında bulunabilir”. Bu madde, esas itibariyle UNCITRAL Model Kanunu’nun 8.

maddesinden hareket edilerek haz

ırlanmıştır. Ancak, bu madde ile UNCITRAL Model

Kanunu’nun 8. maddesi aras

ında bazı farklar bulunmaktadır.

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nda, bir taraftan davalıya tahkim anlaşması

bulunmas

ına karşın mahkemeye başvurulmasına itiraz etme hakkı verilirken, diğer

taraftan bu itiraz belirli bir zaman dilimi ile s

ınırlandırılmıştır. Zira, tahkim şartı

bulunmas

ına karşın davalı tahkim itirazında bulunmazsa, mahkeme tahkim itirazını

kendili

ğinden dikkate alamayacak ve davanın esasına girecektir. Davalının, esasa

girildikten ve uyu

şmazlığın çözümlenmesi için yargılamaya başlandıktan sonra tahkim

itiraz

ında bulunabilmesine izin vermek, dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabileceği gibi,

usul ekonomisi aç

ısından da yerinde olmayacaktır. Kanun’ un 5. maddesinde, tahkim

itiraz

ının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların

çözülmesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ilk itirazlara ili

şkin hükümlerine tabi

tutulmu

ştur. Davanın esasına girmeye engel teşkil eden (örneğin Mahkemenin yetkili

olmamas

ı gibi) dava engellerine ilk itirazlar denmektedir.7 İlk itirazların nelerden ibaret

oldu

ğu kanunda sınırlı olarak sayılmıştır ve bu sayım dışında ilk itiraz ileri sürmek

mümkün de

ğildir. Bu sebeple, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda tahkim itirazının ilk

itiraz oldu

ğu belirtilmiştir. Hukukumuzda, ilk itirazların bir kısmı, sadece davalı

taraf

ından ileri sürülebilirken; bir kısmı, hem davacı hem de davalı tarafından ileri

sürülebilir. Tahkim itiraz

ı, davalı tarafından ileri sürülebilecek bir ilk itirazdır.

Böylece, tahkim sözle

şmesi yapılmış olmasına rağmen taraflardan biri, tahkime konu

sözle

şmeden doğan herhangi bir ihtilafı Türk Mahkemelerine götürür ise, diğer tarafın ilk

itiraz olarak davan

ın başında tahkim itirazında bulunması gerekecektir. Söz konusu itiraz

HUMK’ un 187 ve müteakip maddelerine göre karara ba

ğlanacak, mahkeme tahkim

7

Bak.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Bası, Cilt II, İstanbul 2001, s.1403

14

itiraz

ını kabul ederse, davayı usulden reddedecektir.

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 5. maddesinde “tahkim itirazının kabulü halinde,

mahkeme davay

ı usulden reddeder” denilmektedir. Bu sebeple, tahkim itirazının kabulü

durumunda mahkemenin davaya bakmay

ı reddedeceği ve artık davanın esasına girerek

karar vermesinin mümkün olmad

ığı düzenlenmektedir. Burada önemli olan, mahkemenin

tahkim itiraz

ını kabul etmesi kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Davalının tahkim

itiraz

ında bulunması üzerine, mahkeme prensip olarak tahkim anlaşmasının var olup

olmad

ığını araştıracaktır. Anlaşmanın varlığı tespit edilmekle birlikte, tahkim şartının

geçerlili

ği ile ilgili tereddütle karşılaşılması durumu ile ilgili olarak iki farklı yaklaşım söz

konusu olacakt

ır. Bunlardan birincisi, geçerliliği tartışmalı da olsa, mahkemenin tahkim

anla

şmasının varlığını belirlemesi üzerine, davaya bakmayı reddetmesidir. Tahkim

ş

artının geçerli olup olmadığı hakkında ise, mahkeme değil, hakemler karar verecektir.

Zira, Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 7(H) maddesi uyarınca, “hakem veya hakem

kurulu, tahkim anla

şmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil

olmak üzere, kendi yetkisi hakk

ında karar verebilir”. Başka bir deyişle, tahkim

anla

şmasının geçerliliği hakkında hakem heyeti karar verecektir. İkinci yaklaşım ise,

tahkim itiraz

ı üzerine, mahkemece hakem anlaşmasının bulunup bulunmadığı

ara

ştırılırken, söz konusu tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığı da incelenecektir.

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 5. maddesinin lafzı incelendiğinde, “ tahkim itirazının

kabulü halinde,

mahkeme davayı usulden reddeder” denilmektedir. Öyleyse, burada

mahkemenin incelemesi, sadece hukuki durumu ne olursa olsun bir tahkim

şartının var

olup olmad

ığını incelemek değil, fakat geçerli bir tahkim anlaşmasının var olup

olmad

ığını incelemektir. Zira, Kanun’ da “tahkim itirazının kabulü halinde” denilmekle,

mahkemenin davaya bakmas

ını engelleyecek nitelikte, kısaca “kabul edilebilir” bir

tahkim anla

şmasının bulunması şartı aranmaktadır. Bir an için tahkim anlaşmasının

geçerlili

ği ile ilgili olarak mutlaka hakemlerin karar vermesi gerektiği düşünülecek olsa

dahi, hakemlerin tahkim

şartının geçerli olup olmadığı hakkındaki kararlarının,

Milletleraras

ı Tahkim Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca hakemler tarafından

denetlenebilece

ğini unutmamak gerekir. Zira, hakemlerin tahkim şartının geçerli olup

olmad

ığı yolundaki kararlarına karşı, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesi

gere

ği iptal davası açılabilecektir. Bu sebeple, tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında

15

kesinle

şmiş bir mahkeme kararı bulunması, geçerli olmayan bir tahkim anlaşmasına

ra

ğmen büyük bir zaman ve para kaybına yok açacak şekilde, uyuşmazlığın boşu boşuna

tahkimde çözülmesini engelleyecektir. Mahkemenin geçerli bir tahkim anla

şmasının

bulundu

ğunu hükme bağlaması durumunda da aynı şekilde, hakem kararına karşı, tahkim

anla

şmasının geçerli olmadığı sebebiyle iptal davası açmak söz konusu olmayacaktır. Bu

sebeple, tahkim itiraz

ında bulunulması üzerine mahkemenin tahkim anlaşmasının

varl

ığının yanı sıra, tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığını da incelemesi, tahkim

prosedürünü uzatan de

ğil, tam tersine boşa zaman ve para harcanmasını engelleyecek bir

yol olacakt

ır. Nitekim, Milletlerarası Tahkim Kanunu’na kaynak oluşturan, UNCITRAL

Model Kanun’ nun 8. maddesi uyar

ınca, mahkeme, tahkim anlaşmasının geçersiz, etkisiz

veya icra edilemez oldu

ğunu tespit etmediği müddetçe tahkim itirazını dikkate

alabilecektir.

SONUÇ

Yukar

ıda yapılan izahatlar ışığında, yeni dünya düzeni ile birlikte, Milletlerarası ticaret

hayat

ının gelişmesi ve buna bağlı olarak söz konusu ticari ilişkilerden kaynaklanan

uyu

şmazlıkların artması ve nasıl çözümleneceği hususunun önem kazanacağı aşikardır.

Bu a

şamada, uyuşmazlıkların çözümünde devlet yargısının yetki ve görevinin varlığı

tart

ışmasızdır. Ancak, devlet yargısının uluslararası boyutları olan uyuşmazlıklarda gerek

uzmanl

ık gerekse tarafsızlık gibi konularda, taraflar tatmin etmesi pek de mümkün

olmamaktad

ır. Bu koşullar dahilinde, tahkimin önemi de tercih edilebilirliği de

artmaktad

ır.

Bununla birlikte, tahkimin i

şlerliği ve özelliklerin hukukçular tarafından iyi

anla

şılması gerekmektedir. Ancak, tahkim ve tahkim kavramını özümsemiş ve bu hususta

yeti

şmiş kişilerin varlığı ile tahkim aleyhindeki önyargıların ortadan kaldırılması mümkün

olacakt

ır.

16